El autor, Carlos Froment, que es profesor de Derecho Penal Tributario, analiza la ley del Impuesto a la riqueza y las consecuencias de su incumplimiento.

En primer lugar, se debe tener en cuenta que se trata de una leyde carácter de emergencia y que el impuesto se paga por única vez y es obligatorio, como aporte extraordinario; que, recaerá sobre las personas humanas y sucesiones indivisas, tanto residan en el país como en el exterior, abarcando la totalidad de sus bienes, siempre y cuando existan a la fecha de entrada de su vigencia. Dichos bienes están comprendidos y valuados de acuerdo a los términos establecidos en el título VI de la ley 23.966, de impuesto sobre los bienes personales.

También son consideradas sujetos residentes a los efectos de este aporte; las personas humanas de nacionalidad argentina cuyo domicilio o residencia se encuentre en “jurisdicciones no cooperantes” o “jurisdicciones de baja o nula tributación”, en los términos de los artículos 19 y 20 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 2019.

En todos los casos, quedan exentas de este aporte las personas mencionadas en el artículo 2° de dicha ley, cuando el valor de la totalidad de sus bienes no exceda de los 200.000.000 millones de pesos.

La ley entiende por repatriación, el ingreso al país, dentro de los sesenta (60) días, inclusive, contados desde la entrada de su vigencia: a) las tenencias de moneda extranjera en el exterior; b) los importes generados como resultado de la realización de activos financieros en el exterior, que representen como mínimo un treinta por ciento (30 %) del valor total de dichos activos (art. 25 del título VI de la ley 23.966, de Impuesto sobre los bienes personales). El Poder Ejecutivo Nacional tiene la facultad de ampliar en otros sesenta (60) días el mencionado plazo.

Y una vez efectuada la repatriación, los fondos deberán permanecer, hasta el 31 de diciembre de 2021, depositados en una cuenta abierta a nombre de su titular en entidades comprendidas en el régimen de la ley 21.526 y sus modificaciones, o afectados, una vez efectuado ese depósito, a alguno de los destinos que establezca el Poder Ejecutivo nacional.

Loable es la utilización que hará el Poder Ejecutivo con el producido de lo recaudado, ya que será aplicado a nivel federal, a saber: 1) 20% a la compra y/o elaboración de equipamiento médico, elementos de protección, medicamentos, vacunas y todo otro insumo crítico para la prevención y asistencia sanitaria; 2) 20% a subsidios a las micro, pequeñas y medianas empresas en los términos del artículo 2° de la ley 24.467, con el principal objetivo de sostener el empleo y las remuneraciones de sus trabajadores; 3) 20% destinado al programa integral de becas Progresar, gestionado en el ámbito del Ministerio de Educación, que permitirá reforzar este programa que acompaña a las y los estudiantes con un incentivo económico y un importante estímulo personal en todos los niveles de formación; 4) 15% para el Fondo de Integración Socio Urbana (FISU), enfocado en la mejora de la salud y condiciones habitacionales en los barrios populares. 5) 25% a programas y proyectos que apruebe la Secretaría de Energía de la Nación, de exploración, desarrollo y producción de gas natural, actividad que resulta de interés público nacional, a través de Integración Energética Argentina S.A.

Pues muy bien, recientemente se nos ha consultado sobre las consecuencias penales que acarrearía el no pagar dicho impuesto. Desde ya, que el no pago no dispara ninguna acción penal en contra del contribuyente, sin embargo, cabe tener presente las siguientes circunstancias:

A) La ley remite como aplicación supletoria a las disposiciones de la ley 11.683, de procedimiento administrativo y al Régimen Penal Tributario del título IX de la ley 27.430 y sus modificaciones.

B) La faculta a la AFIPa la percepción y fiscalización del aporte y a dictar las normas complementarias para la determinación de plazos, formas de ingreso y la presentación de declaraciones juradas.

C) Si hubo variaciones en los bienes sujetos al aporte, durante los 180 días inmediatos anteriores a la fecha de entrada en vigencia de esta ley que hicieran presumir, una operación que configure un ardid evasivo o esté destinada a eludir su pago, la AFIP podrá disponer que aquellos se computen a los efectos de su determinación.

D) Si el contribuyente decide no pagar porque considera que es confiscatorio, o bien no cumplir con los principios de irretroactividad y o legalidad de la ley, debe informar a la AFIP fehacientemente sobre su posición mediante multinota u otros medios documentados. Lo mismo cabe para el caso de judicializar la pretensión del contribuyente porque ello impedirá según nuestra opinión, que la AFIP sustente que hubo engaño.

Y este es el meollo de la cuestión, que hace que al menos desde nuestro punto de vista -por las consultas que hemos recibido y si bien es cierto que no todos los casos son iguales-, aconsejamos efectivizar el pago del impuesto.

Ello en razón, que más allá de la consideración que realicen estudios jurídicos que promocionan el no pago y que con la presentación de amparos con medidas cautelares y / o acciones declarativa se va a evitar ello, ya sea porque a su entender es confiscatorio o se puede tratar de una doble imposición; lo cierto es que se lo pone al cliente / contribuyente en una situación de peligro, puesto que como se superan las condiciones objetivas de punibilidad (más de 200.000.000 millones de pesos), el delito que eventualmente pueda recaer es el de evasión agravada.

Nos da la razón, los dos fallos contrapuestos con los que se expidió la Justicia, en uno haciendo lugar al amparo y en el otro rechazándolo (ver pie de página, nota 1 y 2). Es que, estamos frente a una Ley Nacional que faculta a la AFIP a investigar administrativamente en un principio (ley 11.683) y luego; una vez realizada la determinación de oficio, aunque no esté firme, a efectuar la correspondiente denuncia penal.

Denuncia penal que, el poderoso contribuyente, económicamente, podrá sortear si abona la totalidad de lo reclamado, dentro de los 30 días que fue notificado (conf. art. 16 ley 27.430). Es decir, va a tener una nueva oportunidad de extinguir la acción penal, es lo que se llama la fuga del proceso.

Pero una vez más, estamos convencidos que lo mejor es pagar ya que en general hablamos de contribuyentes que dentro de los 180 días anteriores a la entrada en vigencia de dicha ley, hicieron alguna maniobra destinada a eludir el pago del impuesto (utilizando facturas apócrifas, constituyendo fideicomisos, simularon ventas, utilizaron hombres de paja o interpósita persona, etcétera) y que superan las condiciones objetivas de punibilidad.

Así lo prevé la ley, cuando señala que si hay variaciones en los bienes del contribuyente y que se pueda presumir que ello configure un ardid evasivo o esté destinado a eludir su pago (salvo prueba en contrario, obviamente), nos está advirtiendo que con la remisión a la Ley Penal Tributaria, caeremos en un delito de evasión impositiva agravada, que en el caso del art. 2, prevé una pena de 3 años y 6 meses a 9 años de prisión. No es un tema menor, porque en el caso de recaer condena, la misma será de cumplimiento efectivo.

Carlos Daniel Froment - Abogado penalista. Profesor de Posgrado de Derecho Penal Tributario.

NOTA: Dos posturas opuestas en recientes fallos judiciales nos dan la razón: A) En los autos caratulados “PRADO LARDIZABAL, JOSE LUIS c/ AFIP - DGI s/ACCION MERAMENTE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD”, Expte: FCB 1132/2021, se resolvió /// VILLE, 23 de marzo de 2021 : …¨ 1. Rechazar la medida cautelar innovativa solicitada por la actora con fecha 26/02/2021, por los motivos brindados¨. 2) Y el JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOFEDERAL 8, 733/2021 MC LOUGHLIN, NICOLAS JOSE c/ EN-AFIP s/AMPARO LEY16.986 resolvió: Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, consecuentemente, disponer que la parte accionada se abstenga de aplicarle las disposiciones emergentes de la Ley 27.605 –vigente a partir del 18/12/20- y por ende de iniciar y/o proseguir cualquier reclamo administrativo o judicial tendiente a exigirlo, determinarlo de oficio e intimarlo de pago; como así también abstenerse de trabar por sí, o demandar judicialmente medidas cautelares de cualquier tipo en resguardo de ese supuesto crédito o iniciar a su respecto acciones bajo la ley Régimen Penal Tributario (Ley 27.430), hasta tanto se cumpla el plazo de 3 meses otorgado en el Considerando VII) de la presente resolución¨.

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