El defensor de los consumidores: medidas preventivas administrativas (parte 2)

Las medidas preventivas están reguladas en artículos que usualmente establecen las facultades de la autoridad de aplicación, incluso mezcladas con posibilidades meramente instructorias (como el dictado de medidas de mejor proveer). No se regula en ninguno de los sistemas que veremos, la posibilidad expresa de su dictado con la resolución final, como medio para dar una solución final a la violación a los derechos del consumidor. Esto, no creo que se deba realmente a una decisión razonada del legislador, sino simplemente a que toda la normativa que ordena el procedimiento administrativo está pensada desde una óptica sancionatoria y con este fin como eje.

El caso tomado en mente por estas legislaciones, no es uno tan complejo como el aquí en comentario, o uno relacionado a prácticas abusivas comerciales, sino a un producto peligroso para la salud. Comprendiendo esta lógica es que se entiende la existencia de estas facultades (comunes a la mayoría de las leyes que regulan el poder de policía municipal) y las falencias legales de la figura en estudio para afrontar los problemas que aquejan a los consumidores. Queda también más expuesta la necesidad de repensar la forma de las leyes que habilitan su dictado.

Existen, a grandes trazos, dos tipos de regulaciones sobre estas medidas preventivas: las que mantienen lo regulado por la Ley 24.240[13], y las que adoptan una regulación similar a la de la Ley 757/02[14] de CABA. Ambas tienen puntos en común y pequeñas diferencias.

En común, podemos marcar que todas apuntan al ‘cese de la conducta que se reputa en violación’ a la ley. No apuntan al daño directamente (como si lo hace el CCC en la regulación de las medidas preventivas), esto es coherente con un ordenamiento principalmente sancionatorio y de orden público. También se explica en la aplicación directa del poder de policía de consumo que implica hacer cesar la infracción, además de sancionarla.

Sin embargo, las leyes que regulan las medidas preventivas tomando una estructura similar a la del sistema de CABA, incluyen la posibilidad de ‘(l)a adopción, en general, de aquellas medidas que sean necesarias para la defensa efectiva de los derechos de los consumidores y usuarios’.

En la práctica esta distinción depende plenamente de la forma en que se realice la interpretación de ambos textos. Como podemos ver en la resolución en comentario, la orden impartida no implica meramente un cese de una ‘acción’ del proveedor, sino que es derechamente una orden al mismo para ‘hacer’ lo ordenado. Si bien la resolución no lo aclara en demasía, esto se debe a que se interpreta la orden de cese, como apuntada al ‘cese de la violación a los derechos del consumidor’.

En consecuencia, si dicho cese de la conducta ofensiva (supongamos la omisión en cubrir un tratamiento), requiere que se realicen determinados comportamientos (cubrir el tratamiento), la orden impartida será de hacer. Este tipo de lógicas indirectas son perjudiciales para la efectividad de la norma, ya que no facilitan que las autoridades de aplicación -que no necesariamente son abogados y que incluso muchas veces no son especialistas en la materia- conozcan el alcance de sus facultades. La inclusión de la opción directa que contiene la Ley de CABA facilita la utilización de esta herramienta.

Cabe preguntarse, ¿acaso es éste el único caso en que la justicia municipal dicta ordenes de este tipo?

La respuesta es negativa. Las autoridades municipales (en muchos casos ni siquiera los jueces de faltas), pueden dictar: clausuras preventivas de locales comerciales, secuestros y/o destrucción de mercadería y bienes peligrosos[15], demoler y trasladar instalaciones[16] e incluso allanar domicilios[17] ante riesgos a la salubridad pública. Todas estas facultades son necesarias para el efectivo ejercicio del poder de policía en sus distintas versiones, en este caso, policía de consumo[18].

Por último, podría alegarse que estas medidas implican el ejercicio de facultades jurisdiccionales[19] por parte de la administración y que esto sería inconstitucional y directamente violatorio a la división de poderes. Sin adentrarnos en una discusión de por si extensa y compleja sobre la naturaleza jurisdiccional o no de este tipo de medidas, en el leading case ‘Angel Estrada’[20] la Corte Suprema Justicia de la Nación no solo aceptó la posibilidad del ejercicio de facultades jurisdiccionales por parte de la administración, sino que aclaró a futuro los requisitos indispensables para su ejercicio: que el organismo a cargo de la resolución sea creado por ley, que el ejercicio de esta función esté justificado, que haya un control judicial posterior suficiente[21], que tenga independencia funcional, sea imparcial, y tenga especialidad técnica.

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